Eigentlich hätte es ein großer Tag werden sollen. Am 3. Juni, so war es geplant, sollte der neue Flughafen Berlin Brandenburg (BER) in Betrieb gehen. Wie manche Beteiligte erst kurz zuvor erfahren haben, muss die Eröffnung nun um 273 Tage, konkret auf den 17. März 2013, verschoben werden. Auch wenn es viele, die sich in den letzten Wochen die Baustelle angesehen hatten, bereits geahnt hatten, und einige der an diesem Großprojekt tätigen Planer und Ausführenden es auch schon gewusst hatten. Die Nachricht, dass der geplante Termin nicht zu halten ist, traf die Öffentlichkeit wie ein Schlag.
Dabei ist es keine Seltenheit, dass öffentliche Bauprojekte ihrem ursprünglichen Zeitplan hinterherhinken – manchmal nur einige Tage, in anderen Fällen mehrere Jahre. Die Gründe für die Bauzeitverzögerungen sind vielfältig: So kommt es vor, dass Bauherren und Planer und/oder Bauunternehmer sich nicht einig sind oder die Planung in der Baupraxis gar nicht oder nur mit erhöhten Kosten umsetzbar ist. Baumängel, Zahlungsverzug oder Lieferschwierigkeiten – bei jedem Bauprojekt könnten zahlreiche Punkte ergänzt werden.
Ein Gesichtspunkt ist bei der Suche nach den Ursachen, die in Berlin noch ganz am Anfang steht, bislang jedoch außer Acht gelassen worden: die Vertragsgestaltung, deren Aufgabe es ja gerade ist, den Vertragsparteien für unvorhergesehene und problematische Situationen Lösungen zur Verfügung zu stellen, und zwar bevor das Projekt in eine Schieflage gerät. Eine solche im Vertrag zu berücksichtigende Problemlage ist regelmäßig die (drohende) Insolvenz eines Planers und/oder eines Bauunternehmers, denn diese kann den Zeitplan von einem Moment zum anderen aus den Angeln heben. Auch das Flughafenprojekt Berlin ist hiervon nicht verschont geblieben. Die Insolvenz der IGK-IGR Ingenieurgesellschaft Kruck mbH, der Fachplanerin für die technische Gebäudeausrüstung (TGA), ist derzeit zwar von der Öffentlichkeit noch gar nicht in den Blick genommen worden, wird im Ergebnis jedoch vermutlich als eine der Hauptursachen des Desasters anzusehen sein, zumal dieses Büro – neben den Architekturbüros GMP und JSK – Gesellschafterin der Planungsgemeinschaft Flughafen Berlin Brandenburg International (PG BBI) war, der – nach Ausscheiden der insolventen IGK-IGR – viel zu spät der Auftrag entzogen worden war.
Ein weiteres Negativbeispiel ist der Bau der Elbphilharmonie in der Hamburger HafenCity. Das seit 2007 im Bau befindliche zukünftige Konzerthaus sollte ursprünglich 2010 fertig werden und rund 80 Millionen Euro kosten. Die Eröffnung wurde seitdem einige Male verschoben und ist aktuell für 2014 oder 2015 geplant. Die Kosten haben sich inzwischen vervielfacht, Schätzungen liegen mittlerweile bei knapp 480 Millionen Euro. Intransparente Verhandlungen, die Struktur des Bauvertrags, eine verfrühte Ausschreibung – die Reihe der Kritikpunkte ist auch hier lang. Die logische Konsequenz sind Schadenersatzklagen, die das Bauprojekt vermutlich weiter in die Länge ziehen werden. Auch hier ist die Frage der richtigen Vertragsgestaltung und -verhandlung und deren Verantwortlichkeit zu klären.
Für den Bauherrn bzw. den Investor eines Großbauprojekts ist nicht nur die Auswahl der Vertragspartner, sondern auch die richtige Vertragsgestaltung von kaum zu überschätzender Bedeutung. Dies zeigen auch die aktuellen Erfahrungen mit dem Flughafen Berlin Brandenburg. Die termingerechte und mangelfreie Erledigung der geschuldeten Leistung sicherzustellen, muss Aufgabe und Ziel einer jeden Vertragsgestaltung sein. Vertragsgestaltung ist jedoch mehr als das Heraussuchen eines vermeintlich passenden Vertragsmusters. Genau dies ist allerdings die Realität, auch bei Großbauvorhaben. Wenn Google in diesem Bereich eine größere Rolle spielt als juristischer Sachverstand und baupraktische Erfahrung, braucht sich niemand zu wundern, wenn es im Ernstfall schiefgeht. Denn richtige Vertragsgestaltung fängt – wie dies bei der Planung im Übrigen eine Selbstverständlichkeit ist – bei der juristischen Grundlagenermittlung an. Und hierauf wird in der Regel verzichtet.
Der erste Schritt bei den meisten Bauvorhaben ist die Erbringung der technischen Grundlagenermittlung durch einen Architekten (Leistungsphase 1), der sich dabei jedoch – vor allem wenn er befürchten muss, diese Leistung als Akquisitionsleistung erbringen zu müssen – auf wenige Prüfungspunkte beschränkt. So fragt er in diesem Planungsstadium lediglich die baulichen Vorstellungen und finanziellen Möglichkeiten des Bauherrn ab, prüft die damit verbundenen Nutzungsmöglichkeiten, stimmt den Leistungsbedarf ab und unterbreitet Vorschläge, welche weiteren Fachplaner hinzugezogen werden sollen. Dass hierdurch bereits wesentliche Weichen gestellt werden, ist häufig noch nicht einmal den Architekten bewusst.
Anstatt bereits in diesem frühen Stadium rechtliche Gesichtspunkte einfließen zu lassen, sind juristische Tätigkeiten bei dem – in der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) nachgebildeten – typischen Bauablauf in nur sehr eingeschränktem Umfang vorgesehen. Zudem werden sie in der Regel vom Architekten selbst erledigt: In der Leistungsphase 4 geht es um Fragen des öffentlichen Baurechts im Zusammenhang mit der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens. In den Leistungsphasen 6 (Vorbereitung der Vergabe) und 7 (Mitwirkung bei der Vergabe) geht es um die konkrete Vertragsgestaltung, die nach der Vorstellung der HOAI grundsätzlich zum Aufgabenbereich des Architekten gehört. Schließlich geht es in den Leistungsphasen 8 (Bauüberwachung) und 9 (Objektbetreuung in der Gewährleistungsphase) um die – stark juristisch geprägte – Durchsetzung von Mängelrechten.
Da diese juristischen Aufgaben im Leistungskatalog des Architekten regelmäßig eine untergeordnete Rolle spielen, ist es diesem gesetzlich erlaubt, diese Aufgaben zu erledigen, ohne mit dem – die gewerbsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten beschränkenden – Rechtsdienstleistungsgesetz in Konflikt zu geraten. Dieses »Dürfen« führt, zum Leidwesen vieler Architekten, in der Praxis jedoch dazu, dass die Architekten diese Aufgaben auch erledigen müssen, weil sie – aus Sicht des Bauherrn – zu den Grundleistungen des Architekten gehören und durch das Architektenhonorar bereits bezahlt sind. Dabei ist jedenfalls den Architekten durchaus bewusst, wie schwierig und haftungsträchtig die juristischen Tätigkeiten sind und dass sie von ihren Haftpflichtversicherern dementsprechend nicht gern gesehen sind. Den Architekten gelingt es jedoch häufig nicht, ihre Auftraggeber davon zu überzeugen, dass es für diese letztlich sogar günstiger wäre, gleich von Beginn an einen Sonderfachmann Recht einzuschalten.
Vor diesem Hintergrund hat sich in den vergangenen Jahren bei Großbauvorhaben neben den Architekten und Generalplanern eine weitere Berufsgruppe etabliert: die dem Bauingenieurwesen entstammenden Baubetriebler, die – neben Projektmanagement, Projektsteuerung und Baubetreuung – auch das »Vertrags-, Claim- & Nachtragsmanagement« zwischenzeitlich fest in ihren Leistungskatalog aufgenommen haben. Ob diese Entwicklung die Probleme des Bauherrn im Zusammenhang mit der Vertragsgestaltung lösen kann, erscheint fraglich, zumal die Frage der Wirksamkeit dieser Verträge in der Regel erst im Haftungsfall geklärt werden kann. Denn nur dann, wenn die juristischen Tätigkeiten unwesentlicher Bestandteil der im Vordergrund stehenden bautechnischen und baufachlichen Prüfung sind, Planungs-, Kontroll- und Koordinierungsaufgaben des Ingenieurbüros somit im Vordergrund stehen, kann es sich bei einem Vertrags-, Claim- oder Nachtragsmanagement um ein erlaubnisfreies Nebengeschäft im Sinne des Rechtsdienstleistungsgesetzes handeln, wobei bei der auf den Einzelfall abzustellenden Entscheidung auch die Gesichtspunkte der Beeinträchtigung der Qualität und der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege Berücksichtigung finden (vgl. Art. 1 § 5 RBerG bzw. § 5 Abs. 1 RDG sowie OLG Naumburg, Urteil vom 14.03.2008 - 10 U 64/07; BauR 2009, 1171; BGH, Beschluss vom 25.09.08 - VII ZR 102/08; BauR 2009, 1171).
So ist unter diesem Blickwinkel unter »Mitwirkung bei der Vergabe« (Leistungsphase 7 der HOAI) lediglich die Vorbereitung üblicher Bauverträge, d.h. das Heraussuchen handelsüblicher Vertragsmuster zu verstehen. Diese müssen beispielsweise Gewährleistungsfristen, Skontovereinbarungen und übliche Vertragsstrafklauseln enthalten. Geht die Beratung hierüber hinaus, bewegt sich der Architekt/Bauingenieur auf dem Terrain, das der anwaltlichen Haupttätigkeit vorbehalten ist.
Um vor diesem Hintergrund auf der vermeintlich sicheren Seite zu sein, beziehen Architekten und Bauingenieure üblicherweise die VOB/B in den Vertrag ein, jedoch ohne dabei zu beachten, dass die wirksame Einbeziehung an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ist, in den meisten Fällen auch gar nicht ausreicht und die sonstigen Vertragsbedingungen zudem in die VOB/B, die es schon seit den 1920er-Jahren gibt, eingreifen. Viele Architekten/Bauingenieure wissen nicht, dass es seit Anfang 2004 die bis dahin weitgehend geschützte »VOB/B als Ganzes« gar nicht mehr gibt.
Den Ingenieurbüros ist allerdings nicht damit geholfen, sich im Einzelfall selbst anwaltlichen Rat einzuholen. Die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, die ohne entsprechende Erlaubnis erbracht wird, wird nämlich nicht dadurch gerechtfertigt, dass sich der Handelnde (hier das Ingenieurbüro) seinerseits der Hilfe eines Rechtsanwalts bedient (vgl. BGH, Urteil vom 29.07.2009 - I ZR 166/06; GRUR 2009, 1077; MDR 2009, 1366; NJW 2009, 3242; WM 2009, 1953).
Ob es sich im Fall des Flughafens Berlin Brandenburg bei den von den beauftragten Ingenieurbüros erbrachten juristischen Tätigkeiten im Einzelfall um ein untergeordnetes Nebengeschäft oder um erlaubnispflichtige Rechtsberatung handelte, werden vermutlich erst die Gerichte entscheiden. Eindeutig ist jedoch, dass die Folgen eines Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz für den Bauherrn, die Flughafen Berlin Brandenburg GmbH, katastrophal wären. Denn wird die Grenze der erlaubten Rechtsberatung überschritten, wäre der Vertrag mit dem Ingenieurbüro nichtig, mit der Folge, dass der Bauherr auch keine (vertraglichen) Haftungsansprüche für den Fall der Schlechtleistung hätte und zudem auch kein Versicherungsschutz bestünde. Rechtlich zulässig ist das Vertrags-, Claim- und Nachtragsmanagement durch ein Ingenieurbüro also immer nur dann, wenn es sich um ein Nebengeschäft handelt, wobei die Erbringung einer bestimmten Rechtsdienstleistung nicht als vertragliche Nebenleistung vereinbart sein darf.
Ob im Ergebnis ein erlaubtes Nebengeschäft vorliegt, ist nach seinem Inhalt und Umfang sowie dem sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Ein Architekt bzw. Bauingenieur darf als Nichtanwalt also nur so weit rechtsberatend tätig werden, wie er für die Ausübung seiner Haupttätigkeit über Rechtskenntnisse verfügen muss. Und diese Rechtskenntnisse muss er im Rahmen der Ausbildung erworben haben oder sie sind für die Ausübung des Berufes eigentümlich und für die Haupttätigkeit erforderlich. Maßstab für die Abgrenzung zwischen erlaubter Tätigkeit (wirksamer Vertrag mit Haftung des Ingenieurs) und unerlaubter Rechtsberatung sind somit vor allem die Rechtskenntnisse, die die Architekten bzw. Bauingenieure im Rahmen ihrer Ausbildung üblicherweise erwerben (müssen), um ihren Beruf ausüben zu können. Zum Studiengang Master of Science gehört auch das Bauvertragsrecht – die angehenden Bauingenieure sollen die Grundlagen des Bauvertragsrechts beherrschen und das wird in den Klausuren auch abgefragt. Vertragsgestaltung setzt jedoch sehr viel mehr als Grundlagenwissen voraus. Vor allem gehören hierzu vertiefte Kenntnisse im Zivilprozessrecht, die Juristen erst nach dem ersten Staatsexamen abverlangt werden. Insofern gehört Vertragsgestaltung beispielsweise an der Universität Duisburg Essen nicht zum Studienprogramm. Nichts anderes gilt im Übrigen für die Zusatzqualifikation Privates Baurecht an der Juristischen Fakultät der Universität Marburg. Zwar geht die Ausbildung der Juristen in Marburg über drei Semester und nicht wie beim Masterstudiengang der Bauingenieure lediglich über ein Semester. Aber auch hier wäre es verfrüht, Kenntnisse in Vertragsgestaltung zu vermitteln. Man muss den Vertrag vom Ende her denken und gestalten, d.h. von dem zu vermeidenden Bauprozess. Und ohne vertiefte Kenntnisse und Erfahrungen in diesem Bereich bringt die Vermittlung des Wissens, wie Verträge gestaltet und ausgehandelt werden sollten, nicht viel. Insofern darf man dies von Bauingenieuren auch nicht erwarten. Und das tut auch niemand.
Wenn aber die Vertragsgestaltung wie auch andere über das Grundlagenwissen hinausgehende juristische Themen in der Ausbildung keine Rolle spielen, hat dies unmittelbar Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Verträge mit Ingenieurbüros. Umso erstaunlicher ist es, dass Bauherren die Vertragsgestaltung nach wie vor Architekten und Ingenieuren überlassen. Die Erwartung des Bauherrn/Auftraggebers, er werde auf diese Problemlage von seinem Architekten/Ingenieur aufmerksam gemacht, ist unbegründet. Denn hierzu dürften diese gar nicht verpflichtet sein, zumal sie – anders als Rechtsanwälte, die dem Verbot der Tätigkeit im Bereich widerstreitender Interessen unterliegen (§§ 43a, 45, 46 BRAO) – nicht ausschließlich die Interessen ihres Auftraggebers vertreten müssen. Ein Interessenkonflikt hat nämlich nur die für den Bauherrn problematische Unwirksamkeit des Vertrages zur Folge. Nach § 4 RDG dürfen keine Rechtsdienstleistungen erbracht werden, die unmittelbaren Einfluss auf die Erfüllung einer anderen Leistungspflicht haben können.
Nach alledem sollte sich ein Bauherr, vor allem bei Großbauvorhaben, möglichst vor Erteilung eines Auftrages an eines der bei der späteren Realisierung des Baus beteiligten Unternehmen mit der vorrangigen Frage nach der richtigen Aufgabenverteilung und der damit verbundenen vertraglichen Ausgestaltung beschäftigen. Der richtige Vertrag zum richtigen Zeitpunkt ist für den Erfolg eines Projekts von entscheidender Bedeutung. Auch beim Bauvorhaben Flughafen Berlin Brandenburg dürfte die Bauzeitverzögerung nicht nur auf die – häufig nur vorgeschobenen – technischen Probleme, sondern möglicherweise sogar vorrangig auf eine unzureichende Vertragsgestaltung zurückzuführen sein. Denn Probleme, wie sie jetzt in Berlin aufgetreten sind, kann man in der Regel in den Griff bekommen. Das ist jedenfalls Aufgabe und Ziel einer professionellen Vertragsgestaltung.
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