Wird ein Vertrag gekündigt, kommt es oft zum Streit zwischen den Parteien. Ursache dafür ist häufig die Frage, ob am unfertigen Baukörper Mängel bestehen, für die dann ein Nacherfüllungsrecht des Unternehmers existiert beziehungsweise ein Recht auf zweite Andienung. Baufachleute suchen seit langem nach einer praktikablen Lösung, wie unterschieden werden kann zwischen einem Mangel am unfertigen Baukörper einerseits und Restleistungen andererseits, die aufgrund der Kündigung noch nicht erbracht wurden und nun auch nicht mehr zu erbringen sind.
Der Baufachanwalt Jochem schlägt als grobe Faustregel vor: Das zum Zeitpunkt der Kündigung bestehende, unfertige Werk ist mangelfrei, wenn es ohne zusätzliche ungeplante Maßnahmen für die Vollendung des ursprünglich geschuldeten Werkes geeignet ist. Lässt der unfertige Baukörper also ein »Weitermachen« zu, so kann die Abnahme gefordert werden. Ist dagegen ein teilweiser Rückbau erforderlich, so besteht grundsätzlich auch bei Kündigung die Mangelbeseitigungspflicht des Bauunternehmers und sein Recht auf Nacherfüllung."
Die Abnahme des unfertigen Bauwerks ist zur korrekten Werklohn-Abrechnung und zur Fälligkeit des Werklohns notwendig. Mit der Kündigungserklärung wird ein Schnitt gezogen: Die bis dahin erbrachte Teilleistung wird in jedem Fall anteilsmäßig am Gesamtwerklohn abgerechnet. Der Wert der Arbeit lässt sich nur mit einer Begehung und einem Aufmaß verlässlich ermitteln. Je nachdem, auf welcher rechtlichen Grundlage der Vertrag gekündigt wurde, muss der Auftraggeber eventuell aber auch einen Teil der nicht erbrachten Leistung bezahlen, zum Beispiel bei der sogenannten freien Kündigung.
